A trajetória inacabada de uma regulamentação

Cristina Maria do Amaral Azevedo e
Eurico de Andrade Azevedo

Recursos genéticos e alteração de seu "status" de patrimônio da humanidade
Até a Convenção sobre Diversidade Biológica entrar em vigor , os recursos genéticos eram considerados como um patrimônio da humanidade. Esta concepção baseava-se no reconhecimento de que esses recursos deveriam estar disponíveis para todo e qualquer propósito, já que serviam como matéria prima para produtos que beneficiariam todas as populações. O que era verdade. Principalmente no caso do fluxo de recursos genéticos destinados a manter e melhorar certos alimentos e ao aumento da produção/produtividade agrícola (Zazzali & Muller,1998).

Nas últimas décadas, esse quadro foi alterado pela crescente apropriação dos recursos genéticos por meio do patenteamento de processos ou produtos desenvolvidos e, em alguns países, do patenteamento até mesmo do recurso genético em si. Os fatores apontados como responsáveis por essa mudança são: o desenvolvimento da biotecnologia acoplado ao crescimento das indústrias baseadas em recursos genéticos (farmacêutica, nutricional, química, agrícola etc.) e a ampliação do direito de propriedade intelectual sobre outras áreas, como a farmacêutica, exigida pela OMC - Organização Mundial de Comércio.

Desse modo, os recursos genéticos passaram a ser mais valorizados, principalmente pelos países detentores dos mesmos, levando-os a uma mudança de atitude com relação ao controle de seu acesso e exploração, ficando cada vez mais evidente o desequilíbrio de força e poder entre os países detentores de biotecnologia e os detentores de biodiversidade.

Para se ter uma idéia, dos 150 produtos farmacêuticos mais indicados nos Estados Unidos, 57% contém ao menos um componente derivado, direta ou indiretamente, de recursos genéticos, sem que nenhum retorno significativo tenha sido observado aos países provedores destes recursos (CI - Conservation International, 1998).

A atividade de pesquisa que visa encontrar, nos recursos biológicos, matéria prima para a biotecnologia demanda tempo e dinheiro. As empresas divulgam que estas pesquisas, além de serem de alto risco - em cada 10.000 amostras, apenas uma demonstra utilidade - demandam grandes investimentos. As cifras mencionadas são da ordem de US$ 20 a 300 milhões e demoram cerca de 10 a 15 anos.

Por outro lado, quando se descobre algo promissor e se chega a desenvolver um processo ou produto comercializável ou aproveitável industrialmente, o retorno financeiro também não é pequeno. O mercado mundial da indústria química e farmacêutica de derivados da biodiversidade movimenta cerca de US$ 200 bilhões por ano. Atribui-se, portanto, à necessidade de alto investimento e de tecnologia de ponta o fato de serem as pesquisas, nesta área, realizadas por empresas multinacionais, universidades e institutos de pesquisa sediados em países ricos.

No início das discussões sobre a elaboração de um tratado internacional objetivando a conservação da biodiversidade, vislumbrou-se a oportunidade de diminuir a desigualdade entre o "norte" e o "sul", reconhecendo a soberania dos países sobre seus recursos biológicos e genéticos e responsabilizando-os pela regulamentação da sua exploração.

A partir daí, a regulamentação do acesso a recursos genéticos tem sido tratada como um instrumento para garantir a distribuição dos benefícios gerados a partir da sua exploração e, com isto, contribuir para a conservação da biodiversidade, a valorização da sociodiversidade e o desenvolvimento.

Segundo Zazzali & Müller (1998), três são os princípios que devem fundamentar o acesso aos recursos genéticos, a saber: a) o acesso será determinado por acordo mútuo; b) o acesso será sujeito ao consentimento prévio fundamentado; c) os benefícios provenientes da exploração dos recursos deverão ser distribuídos justa e eqüitativamente.

A regulamentação do acesso a recursos genéticos no Brasil
A primeira iniciativa brasileira no sentido de disciplinar o acesso aos recursos genéticos partiu da Senadora Marina Silva, do PT-Acre, em 1995. O PL 306/95, de sua autoria, foi bastante debatido em reuniões organizadas para esse fim com a participação da sociedade, representada por ONGs, setor privado, universidades e governos estaduais. Após sua ampla discussão no Senado, o Senador Osmar Dias (PSDB/PR) ofereceu substitutivo, que foi aprovado por aquela Casa e encaminhado à Câmara dos Deputados no final de 1998.

Paralelamente, o Deputado Jacques Wagner (PT-BA) encaminhou à Câmara de Deputados um Projeto de Lei (PL 4.579/98) cujo texto resgatava alguns aspectos da proposta original da Senadora Marina Silva e incorporava críticas provenientes do debate dessa proposta.

Ainda nesse mesmo ano, o Executivo Federal, com base em estudo elaborado por um grupo interministerial, especialmente criado para este fim e coordenado pelo Ministério do Meio Ambiente, remeteu à Câmara dos Deputados um Projeto de Lei e uma Proposta de Emenda Constitucional (PL 4.751/98 e PEC no 618/98).

Foram constituídas duas comissões especiais na Câmara, a primeira para analisar os três Projetos de Lei existentes e a segunda para analisar a Proposta de Emenda Constitucional. Aquela não chegou a iniciar seus trabalhos; esta apenas promoveu a realização de depoimentos de várias pessoas envolvidas com o tema.

Em junho de 2000, a imprensa noticiou o estabelecimento de um contrato de exploração de recursos genéticos existentes na Amazônia Legal entre a empresa multinacional Novartis e a organização social Bioamazônia. A Bioamazônia foi designada pelo governo federal, por meio do Ministério do Meio Ambiente, para gerir o Probem - Programa Brasileiro de Ecologia Molecular para o Uso Sustentável da Biodiversidade da Amazônia. Esse contrato foi suspenso em razão de pontos controversos levantados a respeito de sua legalidade, tendo em vista a inexistência de uma lei federal que regulamentasse essa matéria (Azevedo et al, 2001).

Diversas ONGs, universidades e outros setores da sociedade civil pediram para que fosse acelerado o processo de tramitação dos Projetos de Lei e de Emenda Constitucional na Câmara de Deputados. Porém, tais reclamos foram ignorados e, em 29 de junho de 2000, a Presidência da República editou, quase nos mesmos termos do seu Projeto de Lei, a Medida Provisória no 2.052 (atualmente sob o no 2.126 ) [1].

Esta Medida Provisória foi reeditada mensalmente sem alterações até 26 de abril de 2001. Durante esses dez meses o Governo Federal, principalmente os Ministérios do Meio Ambiente e da Ciência e Tecnologia, recebeu centenas de mensagens pedindo esclarecimentos, uma vez que o texto legal, ao atribuir a um Conselho Interministerial - a ser criado - a competência para autorizar e fiscalizar o acesso aos recursos genéticos, na prática impediu as pesquisas que envolviam acesso a recursos genéticos e a remessa de material biológico para o exterior.

Com relação a todas as propostas para regulamentação acima mencionadas, merece destaque o consenso quanto a exclusão dos recursos genéticos humanos e do intercâmbio tradicional desses recursos como objetos dessa regulamentação, explicitados tanto no PL306/95 e na MP 2.126-12.

Pontos controversos da regulamentação nacional - breve comparação entre o substitutivo do PL306/95 e a MP 2.126-12
Em primeiro lugar, convém advertir que, entre o Projeto de Lei da Senadora Marina Silva e a última Medida Provisória editada pela Presidência da República, decorreu um prazo relativamente longo: seis anos. Durante esse tempo, realizaram-se estudos, simpósios, seminários e encontros de especialistas para debater o tema, tanto em nível nacional como internacional. É evidente que esse material, de uma forma ou de outra, sempre aflora nos textos mais recentes. Cabe àquela Senadora e a seus assessores o mérito de haverem iniciado o processo.

Terminologia utilizada: recursos genéticos ou patrimônio genético?
O PL 306/95 incorpora o termo e o conceito de "recursos genéticos" adotados pela Convenção sobre Diversidade Biológica, o que facilita o entendimento da matéria, visto que a Convenção tem força de lei no Brasil e nos 174 países que a ratificaram.

A Medida Provisória utiliza o termo "patrimônio genético", constante da Constituição Federal de 1988, no art. 225, § 1º, inciso V [2]. À primeira vista, por esse termo já estar incorporado na Carta Magna, poderia parecer mais adequado à compreensão. Isto, porém, não ocorre quando se analisam as definições adotadas. A definição de patrimônio genético como informação e não como matéria, desvia a regulamentação para um objeto intangível, o que "pode causar divergências em sua interpretação. Isto decorre do fato de que a atividade de pesquisa inicia-se com a coleta de material biológico, conservado in situ ou ex situ, e prossegue em laboratórios, onde, então sim, será acessado o componente do patrimônio genético" (Azevedo et al, 2001).

Natureza Jurídica dos recursos genéticos:
A polêmica a respeito desse tema gira em torno da questão: como garantir a soberania nacional sobre esses recursos, de maneira democrática, permitindo a participação dos respectivos detentores na concessão do acesso aos mesmos e a repartição do benefícios decorrentes de sua exploração? [3]

O PL 306/95 considera os recursos genéticos como "bens públicos de uso especial". A definição do Código Civil para bens públicos não é compatível com o objeto em questão, motivo pelo qual deve ser afastado esse conceito.

O Governo Federal, inicialmente, por meio da Proposta de Emenda Contitucional, pretendia inserir o patrimônio genético no rol dos bens do patrimônio da União. Esta idéia estava evidenciada no PL 4.751/98 e nas dez primeiras edições da Medida Provisória, que consideravam a União parte necessária nos contratos de exploração do patrimônio genético. Talvez pela dificuldade de se aprovar uma Emenda Constitucional, a nova versão da Medida Provisória redirecionou o problema. Não explicita qual a natureza jurídica dos recursos genéticos e a União - embora reserve a competência para a autorização do acesso - só é parte integrante dos contratos, quando o acesso se der em áreas de sua propriedade.

Diante disso, pode-se considerar tais bens como de relevante interesse público, como o conceitua Meirelles (2001: 540) "o patrimônio genético poderia ser considerado um bem de relevante interesse público, assim como as florestas que, sem deixarem de acompanhar a propriedade do solo, submetem-se a um regime jurídico rigoroso para o seu aproveitamento".

Atribuições Institucionais e Instrumentos
O grande desafio com relação a este aspecto está em permitir um controle social, sem que este se traduza em um processo altamente burocrático levando a custos de transação proibitivos.

O PL 306/95 prevê a criação pelo Poder Executivo de uma "Comissão de Recursos Genéticos", representativa da sociedade, que referendaria as autorizações concedidas por um órgão da administração direta. Prevê ainda a instituição de "agências de acesso", que atuariam como intermediárias entre os detentores dos recursos genéticos e os interessados na sua exploração. Com relação aos instrumentos a serem adotados, foram previstos diversos tipos de contratos, principais, acessórios, conexos e provisórios; além de explicitar quais as informações necessárias para se requerer o acesso e qual o conteúdo mínimo indispensável para cada tipo de contrato.

Como se pode observar, o PL, ao priorizar a garantia do controle social e propor diferentes instrumentos conforme as partes envolvidas, incorporou ao texto da lei detalhes que tornam a concessão das autorizações bastante burocratizada, dificultando a rapidez e a compreensão do procedimento.

A Medida Provisória adota outra postura ao apresentar um texto mais conciso, conferindo à União a competência para a normatização, autorização e fiscalização do acesso e da exploração dos recursos genéticos. Com isso, entretanto, afastou a participação de outros setores da sociedade também envolvidos com a questão.

Esta Medida Provisória cria, no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, o "Conselho de Gestão do Patrimônio Genético", o qual, diferentemente daquele proposto pelo PL306/95, é composto apenas por representantes da Administração Pública Federal. Este Conselho tem, entre outras atribuições, a de deliberar sobre o credenciamento de instituições públicas que deverão analisar os requerimentos e emitir as autorizações, tanto para o acesso ao patrimônio genético e ao conhecimento tradicional, quanto para a sua remessa a outra instituição.

Além disso, o referido diploma contempla o "contrato de utilização do patrimônio genético e de repartição de benefícios" e o "termo de transferência de material".

Vale destacar que, a partir da versão de 25 de abril de 2001, diferentemente das anteriores, a exigência da assinatura do contrato, previamente ao acesso à amostra do patrimônio genético e ao conhecimento tradicional associado, só ocorrerá 'quando houver perspectiva de uso comercial'. Tal condicionante enfraquece sobremaneira a garantia do cumprimento da lei já que, como enfatiza Latour (1994) "os dois conjuntos que supostamente ilustravam, até agora, uma pesquisa dita fundamental e uma pesquisa aplicada transformaram-se profundamente, a ponto de ser impossível, hoje, distingui-los". Desse modo, a identificação da perspectiva de uso comercial fica sujeita a uma interpretação subjetiva, podendo frustrar os direitos dos detentores dos recursos genéticos e do conhecimento tradicional associado.

Como foi ressaltado anteriormente, na atual versão da MP a União só é parte no contrato, quando for proprietária da área onde se encontra o patrimônio genético. Estão previstas também as cláusulas essenciais do contrato , entre as quais o foro no Brasil, para dirimir as questões dele resultantes. Não se justifica, contudo, a restrição contida no parágrafo único desse artigo, pois o regime jurídico de direito público não deve reger somente os contratos em que a União for parte, mas também quando Estados e Municípios o forem.

Medidas preventivas ao dano ambiental e cultural
Enquanto o PL 306/95 adota claramente o princípio da precaução [4], prevendo a adoção de medidas destinadas a impedir o dano, tanto no que diz respeito à biodiversidade, quanto em relação à integridade cultural das comunidades tradicionais e povos indígenas, a MP não o faz. Pelo contrário, medidas de prevenção só serão adotadas se existir "evidência científica consistente [5]" de perigo de dano grave e apenas com relação à biodiversidade, nada explicitando quanto à possíveis danos às culturas tradicionais.

Proteção ao conhecimento tradicional associado
Esse é um dos pontos mais controversos dessa matéria e sobre ele há uma razoável produção analítica por parte de advogados e sociólogos (v.g. Santilli,2001 e Santos,2001). Neste artigo, identificaremos apenas as principais questões levantadas.

O etnoconhecimento, embora não seja reconhecido como parte integrante da ciência ocidental contemporânea, tem sido por ela utilizado e apropriado. A questão é: como proteger esse conhecimento, que obedece à uma lógica tão diferente da ciência? Por meio dos instrumentos ortodoxos do direito de propriedade intelectual? Ou por meio de um regime sui generis de proteção aos direitos intelectuais coletivos, como sugerem os autores acima citados?

Segundo Lima (1998), embora o PL 306/95 declare que o conhecimento tradicional seja inalienável, impenhorável e imprescritível, abre a possibilidade de reconhecimento de direitos de propriedade intelectual. Não obstante, é evidente a intenção de proteger o conhecimento tradicional e de garantir aos povos indígenas e comunidades tradicionais o direito de negar o acesso tanto ao conhecimento, como aos recursos genéticos existentes em seus territórios, pois institui o consentimento prévio fundamentado.

O Executivo Federal avançou um pouco neste tema. Não havia, por exemplo, no PL 4.751/98 menção à legitimidade para proteção dos conhecimentos tradicionais e tampouco à proibição de obtenção de direitos de propriedade intelectual sobre inovações produzidas, com base em conhecimento tradicional (Lima, 1998). Também não era dada aos povos indígenas e comunidades tradicionais o direito de anuir sobre o ingresso em seus territórios para a realização do acesso aos recursos genéticos e conhecimento tradicional (Santilli,2001).

A Medida Provisória reconhece, em termos, o direito de as 'comunidades indígenas e locais' decidirem sobre o uso de seus conhecimentos tradicionais associados ao patrimônio genético. Com a nova versão da MP é instituída a anuência prévia da comunidade indígena à autorização de acesso e de remessa. Mas, como bem observa Hathaway (2001) "..é um avanço sim, mas limitado, uma vez que todas as outras comunidades tradicionais continuam desprotegidas... e uma vez que está prevista a dispensa desta anuência no caso de relevante interesse público".

Outrossim, a Medida Provisória mantém a tendência do Executivo em considerar cabível a utilização do direito de propriedade intelectual neste tema. Pois, apesar de reconhecer que o conhecimento tradicional poderá ser de titularidade da comunidade, afirma que a proteção a este conhecimento não 'afetará, prejudicará ou limitará direitos relativos à propriedade intelectual'.

Conclusão
Voltando ao título deste artigo, este é um breve relato do processo - ainda inacabado - da regulamentação federal, no Brasil, do acesso aos recursos genéticos, ou patrimônio genético, e ao conhecimento tradicional associado. Inacabado porque o texto legal em vigor, a MP 2.126-12, possui validade por 30 dias. Provavelmente será reeditado mensalmente, até que seja aprovado pelo Congresso Nacional, que poderá efetuar as alterações que desejar. Assim, nada garante ainda um ambiente institucional seguro para a realização de bioprospecções. Infelizmente não há, a curto prazo, indícios de que seja retomada a discussão, mais democrática, dos projetos de lei existentes na Câmara dos Deputados; ou que seja elaborado um projeto de conversão dessa Medida Provisória em lei, o que garantiria uma base consensual maior para a regulamentação da matéria.

Cristina Maria do Amaral Azevedo é bióloga, mestre e doutoranda do Programa de pós-graduação em Ciência Ambiental da USP. Eurico de Andrade Azevedo é professor de Direito Administrativo e advogado em São Paulo.

[1] Este artigo foi escrito utilizando-se a 11a versão da MP 2.126, de 26/4/2001. Em 25 de Maio, foi publicada a 12ª versão, que apresenta no geral apenas alterações no formato do texto legal - alíneas e incisos. Há porém um parágrafo novo (11º) do Inciso V, art.16. Este trata das exigências para coleta, por parte de instituições detentoras de Autorização Especial de Acesso e Remessa.
[2] Embora este termo apareça no contexto apenas de preservação e não de exploração.
[3] Os recursos genéticos encontram-se em material biológico existente em propriedades privadas ou públicas (federais, estaduais e municipais), em territórios indígenas e áreas pertencentes a comunidades tradicionais.
[4] "O princípio da precaução foi elevado à categoria de regra do direito internacional ao ser incluído na Declaração do Rio, resultado da Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento-RIO/02" (Rios, 2001: 90)
[5] Enquanto o "Princípio da Precaução" prevê a não concessão de autorização ou a suspensão de determinada atividade, quando houver algum risco de dano; o "Princípio do Risco", adotado pela MP, exige a evidência consistente de perigo de dano, como requisito para que atitudes preventivas sejam adotadas. Como se sabe, muito tempo pode ser necessário para que a ciência possa fornecer estas evidências - haja visto o caso da 'vaca louca'.

Atualizado em 10/06/2001

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