Fabiane Simioni

A proposta deste texto é problematizar alguns aspectos do novo Código Civil brasileiro, a partir de três temas que apontam para algumas das especificidades das desigualdades entre homens e mulheres.¹ Parte-se do pressuposto de que, embora tenhamos como princípio constitucional e garantia jurisdicional a eqüidade de gênero, há um descompasso entre a declaração de tal direito fundamental e as práticas sociais, entre elas, a jurídica, notadamente no que tange à família, à reprodução e à sexualidade.

O novo Código Civil, em vigência desde 11 de janeiro de 2002, de fato, não acompanhou inteiramente as transformações tecnológicas e humanas de nossa sociedade. Em poucas palavras, tratou de incorporar no texto normativo questões já pacificadas na prática social e na jurisprudência.

No que toca à regulação sobre família, o novo código, no artigo 1.511, refere que o casamento estabelece a comunhão de vida plena, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.² Da mesma forma, no artigo 1.565, considera que, pelo casamento, o homem e a mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Com efeito, trata-se de hipóteses em que o novo código apenas acolhe o preceito constitucional da igualdade de direitos entre homens e mulheres, erigida em direito fundamental no artigo 5º, inciso I da Constituição Federal; bem como incorpora a igualdade de direitos e deveres conjugais, na esteira do artigo 226, parágrafo 5º do mesmo diploma fundamental.

Quanto aos direitos civis decorrentes do convívio em parcerias entre homossexuais, o legislador ignorou a jurisprudência, a qual acatou as transformações na realidade social e construiu novas possibilidades sobre a pertinência das uniões homossexuais ao direito de família.³

Nesse contexto, uma das principais conseqüências dessa assimetria de tratamento, ora repetindo fórmulas, ora silenciando, será a valorização da atividade interpretativa dos operadores de justiça, na medida em que os obrigará a seguir na direção das transformações pelas quais passa a sociedade, repensando o sistema jurídico como uma ordem capaz de vincular a normatividade às realidades.

Na hipótese de separação ou dissolução da sociedade conjugal, o artigo 1.584 do novo código declara que, havendo desacordo entre os pais, a guarda será atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. Observa-se, nesse caso específico da guarda dos filhos, outro exemplo que expõe a desigualdade de gênero nas relações familiares. Mais uma vez, o legislador deixou de contemplar a possibilidade da guarda dos filhos ser atribuída explicitamente ao pai.

Quando o Estado garante uma licença maternidade de cento e vinte dias, enquanto a licença paternidade é de cinco dias⁴, reforça-se sobremaneira a concepção de que os cuidados primários devem ser exercidos pelas mulheres. Mesmo sendo a relação mãe-filho apenas mais uma entre tantas outras, a maternagem e a paternagem estão estruturalmente relacionadas a arranjos e formulações ideológicas que acabam justificando a divisão de trabalho por sexo. Ao não se explicitar o direito do pai à guarda dos filhos, o direito corrobora determinadas representações.⁵

Em relação às tecnologias de reprodução medicamente assistidas, o novo código deixou de contribuir para a regulação de matérias específicas como o tratamento dispensável às pesquisas em engenharia genética, a elegibilidade quanto ao acesso às tecnologias, a maternidade substituta, entre outros temas. Tratou, tão-somente, de reiterar as presunções jurídicas quanto à paternidade e à maternidade, no artigo 1.597, incisos III, IV e V, que regulam a filiação por fecundação artificial.⁶

Verifica-se que o legislador, ao definir naqueles termos a representação jurídica de família, associou o parentesco ora com a chamada 'verdade afetiva', ora com a 'biológica'. Se, por um lado, os laços de sangue seriam o fundamento real do parentesco, considerada a 'verdade biológica', por outro, a moralidade compartilhada em relação às condutas, encerraria a dimensão da 'verdade afetiva', ressaltando o aspecto intencional para a constituição do parentesco. Destaca-se aqui que tais presunções reproduzem o modelo tradicional que reifica a ordem da natureza em termos biológicos como critério verificador/atribuidor da parentalidade.

No Brasil, o único ato em vigor sobre o tema é a Resolução do Conselho Federal de Medicina n. 1.358/92. Trata-se de uma norma pouco conhecida fora da classe médica e que elenca alguns princípios básicos, inspirados em legislações estrangeiras. Um exame preliminar dos projetos de leis que tramitam no Congresso Nacional sobre a regulação das tecnologias de reprodução assistida demonstra alguns entraves, os quais suscitam dúvidas quanto às implicações dessa espécie de intervenção político-jurídica no campo da reprodução humana.⁷

De outra parte, quando atentamos para a volição do sujeito na formação das relações familiais, destaca-se a obrigatoriedade de prévia autorização do marido para a realização da inseminação artificial heteróloga⁸ Segundo Novaes e Salem, a legitimidade das relações de parentesco construídas por meio das tecnologias reprodutivas pressupõe sua semelhança e proximidade com as relações biológica ou genética dadas, o que constitui uma afirmação com fundamento na ordem da natureza como se fosse uma ordem moral por excelência.⁹
Outro ponto que merece destaque é o dispositivo que trata do planejamento familiar, no artigo 1.565, parágrafo 2º do novo código¹⁰, o qual corresponde, mutatis mutandi, ao preceito do artigo 226, parágrafo 7º, da Constituição Federal. Neste caso, há a repetição de normas já positivadas em outros diplomas, embora ainda careçam de sua respectiva efetividade nas práticas de saúde pública no Sistema Único de Saúde.¹¹

Por fim, destacamos o conteúdo do artigo 1.520 do novo código, o qual permite, excepcionalmente, o casamento daqueles que ainda não alcançaram a idade núbil (16 anos), a fim de evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Com efeito, incorreu-se na falácia do casamento como restaurador da honra em âmbito público. Não se justifica que o casamento seja a medida adequada para a hipótese de gravidez (não) planejada. Implícita está a ideologia que coloca a sexualidade como um campo que deva ser vigiado, controlado e regulado, sob pena dos chamados 'comportamentos desviantes' constituírem-se em regra. Essa percepção é mais aguçada ainda quando tratamos da sexualidade na infância e adolescência. Conforme Fry, muito embora a sexualidade carregue o estigma do biológico, do impulso natural, é, ao contrário, limitada e controlada através de conceitos e categorias construídas historicamente. A sexualidade varia de região para região, de classe social para classe social e, sobretudo, de momento histórico para outro.¹²

Assim sendo, a sexualidade na juventude, da mesma forma, não escapa a esses esquemas e representações compartilhados na sociedade. Acrescenta-se a esse quadro a peculiar condição de, nesta fase, a transgressão das normas - incluem-se as que tratam da regulação do comportamento sexual - operar como um imperativo para a constituição das identidades. Nesse contexto, entende-se que a sexualidade, assim como outras categorias engendradas socialmente, se constitui em uma experiência pedagógica.¹³

Pode-se afirmar, à guisa de conclusão, que o novo Código Civil cumpriu o seu papel de catalizador e sistematizador de algumas das transformações político-sociais que sucederam sua edição anterior, datada de 1917. Andou bem ao incorporar os preceitos constitucionais da igualdade entre homens e mulheres e da igualdade de direitos e deveres entre os cônjuges e companheiros. Todavia, foi omisso em relação a outros temas urgentes, bem como negligente ao reeditar algumas percepções calcadas em uma moralidade discriminatória.

A superação das iniqüidades de gênero é condição básica para a existência de uma sociedade com justiça social. Para tanto, esse mapa das desigualdades não poderia ser restringido ao campo dos problemas das mulheres, ao contrário, deveria ser objeto de ação e reflexão de toda a sociedade.

Fabiane Simioni é mestranda em Direito pela PUCRS (Capes), bolsista da Fundação Carlos Chagas/MacArthur Foundation (Programa GRAL), advogada e pesquisadora na ONG Themis.

Referências:

1. Para refletirmos sobre essas desigualdades adotamos como marco teórico as análises de gênero, para tal, destacamos o pensamento de Joan Wallach Scott. Segunda esta autora, quando se fala em gênero, a referência que se faz é ao discurso da diferença dos sexos. Este termo não se refere apenas às idéias, mas também às instituições, às estruturas, às práticas cotidianas, como também aos rituais e a tudo que constitui as relações sociais. Portanto, o gênero é a organização social da diferença entre os sexos. Ele não reflete a realidade biológica primeira, mas constrói o sentido dessa realidade.(GROSSI, M.; HEILBORN, M. L.; RIAL, C. Entrevista com Joan W. Scott. Revista Estudos Feministas, Rio de Janeiro (IFCS/UFRJ), v.8, n.1, 1998, p. 115) [voltar]
2. Alguns autores afirmam que essa disposição não compreenderia a possibilidade de casamento entre pessoas do mesmo sexo, pois o referido diploma e a Constituição Federal fariam expressa menção à união entre homem e mulher. Aqui, cabe citar o brocardo jurídico: onde a lei não veda, há permissão. [voltar]
3. De acordo com Rios, através da superação da visão que subordinava a dinâmica familiar à consecução de determinados fins operou-se uma ruptura com o paradigma institucional prevalente. Assim, em virtude da nova disciplina constitucional dispensada à família, no contexto brasileiro, pode-se conferir ao ordenamento jurídico a abertura e mobilidade que a dinâmica social exigia, sem a fixidez de um modelo único que desconhecia a pluralidade de estilos de vida (Cf. RIOS, Roger Raupp. Dignidade da pessoa humana, homossexualidade e família: reflexões sobre as uniões de pessoas do mesmo sexo. In: MARTINS-COSTA, Judith. A reconstrução do direito privado. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002, p. 483-517). [voltar]
4. Tanto a licença gestante quanto a licença-paternidade estão previstas na Constituição Federal de 1988:
Artigo 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
[...] XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei.
Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
Artigo 10, §1º. Até que a lei venha a disciplinar o disposto no artigo 7, XIX, da Constituição, o prazo da licença-paternidade a que se refere o inciso é de cinco dias. [voltar]
5. Ver SIMIONI, Fabiane. Guarda compartilhada e responsabilidade parental. Monografia apresentada na PUCRS/PPGD, 2003. Porto Alegre (mimeo). [voltar]
6. Artigo 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[...] III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. [voltar]
7. As tecnologias de reprodução medicamente assistidas introduzem uma outra variável na relação entre o ato sexual e a procriação, a qual têm gerado diferentes e, não raro, opostos argumentos justificadores. Ver SIMIONI, F. Relatório de pesquisa: Tecnologias Reprodutivas - a moral, a família e a sexualidade no contexto jurídico. Porto Alegre: FCC/MacArthur Foundation, 2003, p. 02-3. (mimeo) [voltar]
8. A inseminação artificial heteróloga se realiza com a doação de gametas feminino e/ou masculino de uma terceira pessoa. [voltar]
9. NOVAES, Simone; SALEM, Tania. Recontextualizando o embrião. Revista Estudos Feministas, Rio de Janeiro, v.3, n.1, p. 65-88, 1995. [voltar]
10. Artigo 1.565, §2º. O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas e públicas. [voltar]
11. Ver Lei do Planejamento Familiar, lei 9.263/96. [voltar]
12. FRY, Peter. Da hierarquia à igualdade: a construção histórica da homossexualidade no Brasil. In: ______. Para inglês ver: identidade e política na cultura brasileira. Rio de Janeiro: Zahar, 1982. [voltar]
13. Ver CARLOS, P. P.; SCHIOCHET, T.; SIMIONI, F. Saúde, sexualidade e adolescentes no contexto jurídico brasileiro. Peru: CLADEM. (no prelo) [voltar]