Tais dados mostram que, embora a nossa legislação já contemplasse a guarda compartilhada, a sua obrigatoriedade só passou a ser determinada por lei no final do ano passado. A Lei n. 13.058, de 22 de dezembro de 2014, alterou os artigos do Código Civil que tratam da guarda compartilhada e da sua aplicação. Em relação à repartição do tempo de convivência dos filhos entre os genitores, o art. 1.583, em seu § 2°, diz que “na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos”. Mas a alteração mais significativa foi no § 2° do artigo 1.584: a redação anterior, definida pela Lei 10.406, de 2008, dizia que a guarda compartilhada será aplicada sempre que possível quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho; a lei de 2014 simplesmente suprimiu a expressão “sempre que possível” e determina que será aplicada a guarda compartilhada a não ser que um dos genitores declare ao juiz que não quer a guarda do filho.

Celeste Leite dos Santos, promotora de justiça, em sua tese de doutorado intitulada “Mediação para o divórcio”, defendida em 2003, explica que a “guarda compartilhada é aquela em que há o exercício conjunto do poder familiar (autoridade parental). Os dois pais repartem o tempo de guarda da criança e o conjunto das responsabilidades parentais”.

Embora o foco da lei seja garantir que os filhos tenham o mesmo tempo de convívio com o pai e com a mãe, pesquisadoras da Universidade Federal do Espírito Santo (Ufes) apontam que, em muitos casos, essa medida não é bem vista. Em um artigo publicado em janeiro de 2014 na revista Psicologia & Sociedade, Fernanda Cabral Ferreira Schneebeli e Maria Cristina Smith Menandro defendem que, no caso da guarda compartilhada obrigatória, a lei precedeu uma mudança cultural. “É compreensível que haja resistência à nova modalidade de guarda. Embora não haja dados estatísticos oficiais, observa-se sistematicamente no cotidiano forense forte resistência de mães e pais a aderir voluntariamente à guarda compartilhada”, alertam.

Os especialistas acreditam que um dos motivos que levam muitos pais a não aceitarem essa lei é a falta de conhecimento das implicações que a mesma gera. Conforme aponta o advogado Waldyr Grisard, vice-presidente do Instituto Brasileiro de Direito à Família, o artigo nº 1.584 do Código Civil estabelece o pressuposto de que para o estabelecimento da guarda compartilhada, é necessário que ambos os pais estejam aptos a exercer o poder familiar, caso contrário vigora-se a guarda unilateral. Grisard alerta ainda que a lei prevê que toda criança tenha uma residência habitual mas, do seu ponto de vista, a criança ter duas casas não é prejudicial. “No caso de pais que moram em cidades diferentes, a lei prevê que ‘a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender os interesses dos mesmos’, e alguns juristas e psicólogos entendem como prejudicial à criança a dupla moradia. Em meu entender, o convívio com ambos os pais em locais diferentes é saudável ao desenvolvimento da criança”, pondera.

Esse ponto de vista também é defendido pelas pesquisadoras da Ufes. Elas alegam que além do direito dos filhos de conviverem com ambos os pais, há a obrigação dos pais de se responsabilizar pela criação dos filhos. Para elas, esse modelo de guarda preserva o bem-estar dos filhos e propicia um convívio harmônico e igualitário com ambos os genitores.

Porém, na opinião da professora Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos, da PUC-SP, a divisão das responsabilidades não implica na alternância de residências. Para ela, nesses casos, é necessário que se estabeleça uma residência fixa para a criança ou adolescente, ou seja, um ambiente no qual ele desenvolverá suas atividades diárias, “pois se trata de núcleo essencial à formação de sua identidade e desenvolvimento sadio”, defende.

Outra questão que gera muitas dúvidas é como fica a questão da pensão alimentícia. Segundo o professor do curso de direito da PUC-Campinas, Denis Ferraz, a nova lei não modifica o que prevê a lei de pensão alimentícia. Ela leva em conta três fatores: a necessidade dos filhos, a possibilidade financeira dos pais e a proporcionalidade entre os valores.

Ferraz destaca que, a partir da separação, e independente da forma como ficar estabelecida a guarda dos filhos, uma das partes deve assumir a administração dos gastos da criança e a pensão alimentícia só deve ser pedida em último caso. “Assim, em havendo divergência no que se refere à contribuição de cada um, é possível àquele que administra os pagamentos promover, em nome dos filhos, o pedido de pensão alimentícia em relação ao outro genitor, sendo que o mais desejável é que haja, entre os pais, condições de, com urbanidade e razoabilidade, acertarem o valor de contribuição de cada um”, pondera.

Além das inúmeras dúvidas que a lei desperta, de acordo com o advogado Waldyr Grisard, ela ainda apresenta falhas. “A nova lei parece-me que tem muitas dificuldades em sua aplicação, como, por exemplo, a fixação de tempo de convívio dos filhos com cada um dos pais, a questão dos alimentos, a respectiva prestação de contas. Temos que aguardar o pronunciamento dos tribunais a respeito da operacionalidade da nova lei”, pontua.

Apesar de recente, por causa de suas características peculiares e falhas apontadas por especialistas, a lei já divide opiniões. Para a professora da PUC-SP, Maria Celeste, a lei permite uma conscientização dos papéis dos genitores na formação e educação dos filhos e, com o fim do “casal conjugal”, surge o “casal parental”. Já o professor Denis Ferraz, é contrário a nova lei, uma vez que para ele, a lei só é boa nos casos em que existe diálogo entre os genitores. “Muitas das vezes, com o divórcio, há imensa dificuldade de relacionamento entre os pais, sendo que qualquer contato torna-se causa de novos conflitos, o que dificulta a administração dos interesses dos filhos. Vejo que a guarda compartilhada é excelente forma de minimizar os prejuízos decorrentes do divórcio, mas não a melhor solução quando há conflitos dos pais”, conclui.

Diferentes tipos de guarda dos filhos

No Brasil:

Guarda alternada: durante um determinado período, um dos genitores fica responsável por exercer o poder familiar, ao final desse período o poder passa para o outro genitor e assim sucessivamente.

Guarda compartilhada: ocorre quando as responsabilidades são divididas de maneira igual, e as questões que envolvem os filhos são decididas em comum acordo, e ambos respondem igualmente pelas ações do filho.

Guarda dividida: quando a criança ou adolescente mora em lar fixo com uma das partes e recebe a vista periódica da outra parte, que não possui sua guarda.

Guarda exclusiva: quando a guarda é concedida à mãe, o pai terá direito de visitar o filho e vice-versa. As visitas são combinadas, fixadas e sempre aos fins de semana.

Fonte: Código Civil Brasileiro

Nos Estados Unidos:

Alternating custody (guarda alternada): os filhos passam um período com um dos pais, o qual, durante esse tempo, tem autoridade total sob a criança. Em seguida, passam a mesma quantidade de tempo com o outro genitor.

Joint custody (guarda conjunta ou compartilhada): quando ambos os pais possuem a guarda legal (legal custody) e/ou a guarda física (physical custody) dos filhos.

Sole custody (guarda exclusiva): ocorre quando apenas um dos pais possui a guarda física e legal da criança, o que permite a ele tomar todas as decisões na vida da criança. Nesse caso, a outra parte possui o direito de visitar o filho.

Split custody (guarda dividida): é a modalidade de guarda pela qual um dos pais tem a guarda de um filho, enquanto o outro genitor tem a guarda total sobre o outro filho. A crítica que se faz a essa modalidade de guarda é que ocorre a separação dos irmãos.

Third-party custody (guarda de terceiro): quando os filhos não ficam com pais, mas sob a custódia de uma terceira pessoa, como avós ou tios.

Legal custody (guarda legal): permite ao genitor a tomada de decisões importantes sobre a saúde, educação e bem-estar da criança, como por exemplo em que escola o filho estudará, qual religião irá seguir etc.

Physical custody (guarda física): está relacionada com as condições de vida da criança no seu dia a dia. É o local no qual a criança vive a maior parte do tempo.

Fonte: The Determination of Child Custody in the United States